약국 개업시 상가 동종업종제한약정이 문제되는 경우
문 : 저는 경기도에 거주하고 있는 약사입니다. 저는 최근 약국을 개업하기 위해 개업자리를 물색하고 있습니다. 그러던 중 부동산중개업자가 메디컬타워의 1층 점포를 소개해 주었는데 같은 건물 1층에 이미 다른 약국이 있습니다. 제가 같은 건물에 이미 약국이 있는데 약국을 새로 열어도 괜찮을까요.

▲ 조현욱 변호사

답 : 약국은 대표적으로 동종업종제한약정의 제한을 많이 받는 업종입니다. 따라서 해당 상가건물이 동종업종제한약정의 제한을 받는지 여부를 사전에 반드시 확인하시고 동종업종제한약정의 효력에 대해 법적인 검토를 하셔야 합니다.

  동종업종제한약정은 크게 나누어 분양계약서에 업종제한을 두는 경우 또는 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 발생합니다. 따라서 약국을 개업하기 위해서는 해당 상가의 관리단규약과 해당 점포의 분양계약서를 사전에 모두 확인해보아야 합니다.

  다수의 구분소유자가 존재하는 상가건물의 경우 점포를 분양하는 단계에서부터 분양가를 상이하게 책정하여, 점포별 권장업종을 지정하고 일부 점포에 특정 업종에 대한 독점권을 부여하는 경우가 많습니다. 이러한 분양계약서에 대하여, 대법원은 ‘건축회사가 상가를 건축하고 각 점포별로 권장업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다’고 판시하고 있습니다(대법원 2006. 7. 4. 자 2006마164 결정 참조). 이처럼 수분양자뿐만 아니라 수분양자의 지위를 양수한 자, 그리고 해당 점포를 임차한 임차인 역시 분양계약서상의 업종제한약정을 지켜야 하므로, 상가가 오래 전에 분양되고 그 후에 해당 점포의 소유자가 바뀐 경우라 하더라도 분양계약서를 확인하여 보시기 바랍니다.

  한편 관리단규약에 의한 업종제한조항에 대해서, 대법원은 '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 관리단규약 등의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다‘고 판시하고 있습니다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 참조). 따라서 점포의 소유주 또는 관리사무소를 통하여 해당 상가의 관리단규약이나 이에 상응하는 번영회규약 등을 입수하여 업종제한조항의 유무 및 해당 조항의 법적효력을 면밀히 검토하여야 합니다.

  관리단규약에는, 당초의 지정된 업종과 다른 업종을 영위하려는 자가 업종제한약정 및 상가번영회의 정관, 관리규약에서 정한 절차에 따라 그 업종을 정당하게 변경할 수 있도록 예외를 허용하는 경우도 있으며, 기존 독점권을 가진 구분소유자가 동의하는 경우 동종업종의 영업을 허용하는 경우도 있습니다. 실제로 기존 독점권을 가진 구분소유자에게 일정 금원을 주고 동종업종의 개업을 허락받는 경우가 있으므로, 관리단규약에서 정한 절차에 따라 예외를 적용받을 수 있는지 여부도 잘 확인해보시기 바랍니다. NM